М. Лазоревская, эксперт «Федерального агентства финансовой информации»
Сотрудничество с непроверенной компанией – шаг рискованный. Помимо претензий налоговиков, считающих, что налогоплательщик должен удостовериться в налоговой добросовестности своих контрагентов, фирма может столкнуться и с неисполнением обязательств. В современных экономических условиях каждый клиент на вес золота. Есть ли способы обезопасить себя от неблагонадежности партнера?
Для того чтобы обезопасить себя от риска неисполнения контрагентом договорных обязательств, компании необходимо сделать все возможное еще на стадии заключения договора. К примеру, в контракт можно включить дополнительное условие об обеспечительных мерах. Гражданский кодекс предусматривает несколько различных способов обеспечения обязательств, которые не только способствуют дисциплинированию контрагентов, но и позволяют в случае необходимости компенсировать негативные последствия неисполнения должником условий договора. Приводим их список:
– неустойка;
– залог;
– удержание имущества должника;
– поручительство;
– задаток;
– другие способы, предусмотренные законом или договором.
Рассмотрим их более подробно.
Неустойка, неустойка, неустоечка…
Разновидностей неустойки существует две: пеня и штраф. Первая, как правило, устанавливается в процентах от суммы просроченного обязательства и начисляется за каждый день просрочки непрерывно, нарастающим итогом.
Отличие штрафа от пени заключается в том, что его размер не зависит от периода просрочки обязательства. Он представляет собой четко определенную сумму, которая взыскивается единовременно, и ее размер фиксированный.
Неустойка может устанавливаться как законодательным путем, так и прописываться нормами договора. Причем соглашение о неустойке следует оформить именно в письменной форме (ст. 331 ГК). Несоблюдение этого условия чревато для кредитора невозможностью получить сумму штрафа или пени.
Основной плюс неустойки заключается, пожалуй, в том, что кредитор вовсе не обязан доказывать причинение ему убытков – достаточно наличия самого факта нарушения договорных обязательств. Об этом не раз говорили судьи, например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28 ноября 2006 года по делу № А43-899/2006-27-15-2/4-18.
Однако включая в договор условие о неустойке, следует помнить и о том, что применяться она может только к контрагенту, владеющему имуществом, за счет которого можно взыскать долг. В противном случае условие о неустойке реальной пользы не принесет.
Что касается учета в целях налогообложения прибыли, то признаваемые должником и подлежащие уплате штрафы, пени и иные санкции за нарушение договорных обязательств, а также компенсируемые им суммы возмещения убытков или ущерба, признаются у кредитора в составе внереализационных доходов. Это установлено в пункте 3 статьи 250 Налогового кодекса.
Получите залог
Залог как мера обеспечения оформляется отдельным договором. Сущность его состоит в том, что в случае нарушения договорных обязательств кредитор имеет право реализовать предмет залога, тем самым компенсировав негативные последствия неисполнения условий контракта.
Преимуществ у данного способа обеспечения соблюдения условий договора несколько. Во-первых, опасение потерять заложенное имущество максимально дисциплинирует залогодателя. Во-вторых, предметом залога является реально существующее имущество, за счет которого могут быть удовлетворены не только основные требования, но и дополнительные (например, неустойка). В-третьих, наличие залога дает кредитору преимущества в очередности погашения задолженности.
Однако есть у данной обеспечительной меры и свои недостатки. К примеру, не все кредиторы готовы нести расходы на хранение и содержание предмета залога, а также отвечать за его утрату или повреждение. Кроме того, реализовать заложенное имущество не так-то просто. Для этого предусмотрена весьма сложная процедура продажи объекта с публичных торгов. Если же обращение взыскания на заложенное имущество производится в судебном порядке, то его «стартовая» цена определяется судом (п. 3 ст. 350 ГК) и может оказаться значительно ниже реальной или ожидаемой залогодержателем стоимости.
Доходы, полученные в форме залога, не включаются в налоговую базу по налогу на прибыль залогодержателя (подп. 2 п. 1 ст. 251 НК). Следовательно, до момента реализации заложенное имущество, полученное кредитором, не увеличивает прибыль для целей налогообложения.
При передаче предмета залога кредитору у последнего возникают обязательства по его содержанию. Затраты на такое содержание учитываются в составе прочих расходов, уменьшающих прибыль до налогообложения (подп. 31 п. 1 ст. 264 НК).
Удержание имущества должника
Если у кредитора находится какая-либо вещь, принадлежащая должнику, то он может в случае неисполнения последним своих обязательств в срок удерживать эту вещь до тех пор, пока указанное обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК). Правда, нужно отметить, что удержано может быть лишь то имущество, которое находится у кредитора на законных основаниях. Кроме того, предметом удержания являются исключительно вещи. Денежные же средства и объекты недвижимости таковыми быть не могут.
Удержание имущества является довольно эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, поскольку должник, как правило, заинтересован в получении удержанного имущества, а поэтому сделает все возможное, чтобы вернуть долг.
Однако применяться такая мера может лишь в том случае, если у кредитора находится какое-либо имущество должника. В противном случае удерживать будет нечего. Кроме того, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Из этого следует, что для данного способа обеспечения возвратадолга характерны еще и все недостатки залогового способа. Учет такого имущества при налогообложении прибыли аналогичен учету предметов залога.
Если кто-то поручился
Сущность поручительства заключается в том, что поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должника полностью или частично (ст. 361 ГК). То есть ответственным за неисполнение договора наряду с должником становится еще и поручитель, а кредитор вправе предъявить свои требования как к первому, так и ко второму.
Заключить договор поручительства нужно обязательно в письменной форме (ст. 362 ГК). Как правило, поручитель отвечает в том же объеме, что и должник. Если последний не исполнил своих обязательств по договору и за него рассчитался поручитель, то все права кредитора переходят к поручителю.
Банк дает добро
Наличие у кредитора банковской гарантии означает, что банк обязуется выплатить ему определенную денежную сумму сразу же по предъявлении в кредитную организацию требования о ее уплате (ст. 368 ГК). Ну а банк за выдачу такой гарантии получает вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК).
Вместе с тем такой способ минимизации риска, как банковская гарантия, так же как и поручительство, имеет серьезный недостаток. Дело в том, что далеко не каждый клиент готов обеспечить свою платежеспособность таким способом. Рост конкуренции на рынке предоставляет ему возможность выбора между несколькими поставщиками и, соответственно, избавляет от необходимости доказывать свою благонадежность.
Задаток
Соглашение о задатке может быть включено непосредственно в сам текст договора или оформлено в виде дополнения к нему. Однако независимо от способа его оформления письменная форма обязательна (п. 2 ст. 380 ГК). Правда, несоблюдение данного условия недействительности договора не влечет. В этом случае сумма, перечисленная в качестве задатка, считается авансом.
На задаток возлагается выполнение трех функций. Во-первых, он является доказательством заключения договора. Во-вторых, с его помощью обычно осуществляется передача денежной суммы в счет причитающихся платежей. И в-третьих, задаток обеспечивает исполнение обязательства.
В случае неисполнения договорных обязательств огромное значение имеет тот факт, какая из сторон в этом виновата. Если вина лежит на должнике, то задаток остается у кредитора. Если же виноват в нарушении условий контракта кредитор, то он возвращает задаток должнику в двойном размере.
В налоговом учете ни доходов, ни расходов в данной ситуации не возникает по основаниям, изложенным при рассмотрении залога.
Застрахуем риск неисполнения договора
Еще одним способом обезопасить себя от неисполнения контрагентом обязательств может выступать страхование риска нарушения договора. В этом случае риск неблагоприятных финансовых последствий сводится к минимуму.
Однако расходы по такому виду страхования учесть при расчете налога на прибыль сможет лишь небольшое число компаний. Дело в том, что подпункт 10 пункта 1 статьи 263 Налогового кодекса разрешает учитывать в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты на добровольное имущественное страхование лишь в том случае, если оно является условием осуществления налогоплательщиком своей деятельности.
Так, до 1 января 2009 года сумму взносов на добровольное страхование рисков при неисполнении обязательств могли включать в состав своих расходов аудиторские организации (если речь шла об обязательствах по договору обязательного аудита). С начала текущего года такой возможности аудиторы лишились, о чем и напомнили представители Минфина в письме от 23 марта 2009 года №03-03-06/4/20.